STF volta a julgar nesta quarta-feira porte de drogas para consumo próprio

O julgamento começou em 2015 e, até o momento, foram apresentados seis votos. Já há, desde agosto de 2023, maioria no sentido de que o tribunal precisa definir um critério que diferencie o usuário do traficante.

O placar está em 5 a 1 quanto à discussão sobre se é crime o porte de maconha para consumo pessoal. São cinco votos para entender que não há delito nesta conduta. Há um voto que diverge desse entendimento. (entenda mais abaixo)

O caso volta à deliberação no plenário com o voto do ministro André Mendonça, que havia pedido vista do processo — ou seja, mais tempo de análise — em agosto do ano passado. Mais quatro ministros também votam, se não houver novo pedido de vista.

O tribunal vai decidir se é crime uma pessoa ter consigo drogas para seu próprio consumo. Além disso, deve fixar, em relação a uma ou mais substâncias, a quantidade considerada como de uso individual. A discussão não envolve o tráfico de drogas, conduta punida como crime que vai continuar sendo um delito, com pena de 5 a 20 anos de prisão.

O caso tem a chamada repercussão geral, ou seja, a decisão tomada pelo tribunal deverá ser aplicada pelas outras instâncias da Justiça em processos com o mesmo tema. Isso vai ocorrer a partir de uma espécie de guia que será elaborado pelos ministros logo após a conclusão da deliberação.

Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, há pelo menos 6.345 processos com casos semelhantes suspensos em instâncias inferiores da Justiça, aguardando uma decisão do tribunal.

A Lei de Drogas, de 2006, estabelece, em seu artigo 28, que é crime adquirir, guardar e transportar entorpecentes para consumo pessoal.

No entanto, a legislação não fixa uma pena de prisão para a conduta, mas sim punições como advertência, prestação de serviços à comunidade e aplicação de medidas educativas — estas duas últimas, pelo prazo máximo de 5 meses.

Ou seja, embora seja um delito, a prática não leva o acusado para prisão. Os processos correm em juizados especiais criminais e a condenação não fica registrada nos antecedentes criminais.

A norma não diz quais são as substâncias classificadas como droga – essa informação é detalhada em um regulamento do Ministério da Saúde.

Além disso, determina que cabe ao juiz avaliar, no caso concreto, se o entorpecente é para uso individual.

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Para isso, o magistrado terá de levar em conta os seguintes requisitos:

• a natureza e a quantidade da substância apreendida;
• o local e as circunstâncias da apreensão; e
• as circunstâncias sociais e pessoais da pessoa que portava o produto, além de suas condutas e antecedentes.

Ou seja, não há um critério específico de quantidades estabelecido em lei. Com isso, a avaliação fica a cargo da Justiça.

A lei de 2006 substituiu a regra que vigorava desde 1976. Na antiga Lei de Drogas, carregar o produto para uso individual era crime punido com prisão – detenção de 6 meses a dois anos, além de multa.

Despenalizar significa substituir uma pena de prisão, que restringe a liberdade, por punições de outra natureza, como restrições de direitos, por exemplo.

Legalizar é estabelecer uma série de leis que permitam e regulamentem uma conduta. Estas normas organizam a atividade e estabelecem suas condições e restrições — regras de produção e venda, por exemplo. Também define as punições para quem descumprir o que for definido. Na prática, é autorizar por meio de uma regra.

Já descriminalizar consiste em deixar de considerar uma ação como crime. Ou seja, em âmbito penal, a punição deixa de existir. Mas ainda é possível aplicar sanções administrativas ou civis, como já é previsto na legislação.

O Supremo não está discutindo despenalizar nem legalizar a conduta. O que está em debate é se o porte individual pode ser enquadrado como um crime, e o critério para diferenciação dessa conduta em relação ao tráfico de drogas.

No entendimento dos ministros, a despenalização já ocorreu e foi feita pelo Congresso Nacional, quando substituiu a lei de 1976 pela de 2006. Isso aconteceu porque a nova redação passou a prever sanções que não envolvem mais prender o acusado, conforme explicou o presidente do STF, Luis Roberto Barroso, em entrevista à Globo News em fevereiro.

Também não há legalização, já que a elaboração de leis e regulamentos para uma atividade é uma atribuição do Poder Legislativo.

O Supremo foi provocado a se manifestar a partir de um recurso que chegou à Corte em 2011. O caso envolve a prisão em flagrante de um homem que portava 3 gramas de maconha dentro do centro de detenção provisória de Diadema (SP).

A Defensoria Pública questionou decisão da Justiça de São Paulo, que manteve o homem preso. Entre outros pontos, a defensoria diz que a criminalização do porte individual fere o direito à liberdade e à privacidade.

Estes direitos fundamentais estão previstos na Constituição, o que faz com que o STF seja a autoridade a se pronunciar sobre o tema.

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O julgamento começou em 20 de agosto de 2015. Foi interrompido quatro vezes por pedidos de vista, que permitem uma análise mais detalhada do processo.

Já foram apresentados seis votos – cinco deles para não considerar crime o porte de maconha para uso pessoal; um para manter válida a lei atual, com o porte de substâncias entorpecentes como delito.

Os votos favoráveis à descriminalização têm em comum a liberação do porte da maconha para usuários, com propostas diferentes quanto à fixação dos critérios para a caracterização do uso pessoal.

Até agora, votaram os ministros:

• Gilmar Mendes (relator): inicialmente votou para descriminalizar todas as drogas para consumo próprio. Mas, em agosto do ano passado, reajustou seu voto para contemplar posicionamentos já apresentados por outros ministros. Restringiu sua análise à maconha e considerou que não é crime o porte da substância para consumo pessoal – se estiver entre 25 e 60 gramas ou forem seis plantas fêmeas.
• Edson Fachin: defendeu que a liberação do porte fique restrita à maconha, mantendo as regras atuais de proibição para as demais drogas. Devem ser mantidas como crime a produção e venda da maconha. Propôs que o Congresso precisa aprovar uma lei para distinguir usuário e traficante, estabelecendo, por exemplo, quantidades mínimas para essa caracterização.
• Rosa Weber: votou na linha do relator e dos demais ministros. Concluiu que a criminalização da conduta de portar drogas é desproporcional.
• Luís Roberto Barroso: entendeu que a descriminalização do porte individual deve se restringir à maconha. Propôs um critério para definir quem seria enquadrado em usuário. Para o ministro, ficaria liberado o porte para consumo pessoal quem estiver com até 25 gramas de maconha ou que cultivar até seis plantas cannabis fêmeas para consumo próprio. Os parâmetros não são rígidos – o juiz, ao analisar casos concretos nas audiências de custódia, pode considerar traficante alguém que porte menos que 25 gramas, ou usuário alguém que leve consigo mais do que isso. Nesse caso, contudo, o magistrado vai ter que fundamentar sua decisão. Esse sistema estaria em vigor até a definição de parâmetros pelo Congresso Nacional.
• Alexandre de Moraes: o ministro propôs que o Supremo fixe o entendimento de que não é crime a conduta de “adquirir, guardar ter em deposito, transportar ou trazer consigo para consumo pessoal” a maconha; será considerado usuário quem tiver de 25 a 60 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas. Além disso o critério da quantidade não será o único para verificar a condição de usuário. Isso porque, mesmo se a pessoa se encaixar nos limites do item anterior, se ela tiver sido encontrada com outros elementos que indiquem o tráfico de entorpecentes (caderno de anotações de vendas, balança de precisão, por exemplo), a prisão em flagrante por tráfico poderá ser feita pela polícia, desde que os agentes comprovem a presença destes outros critérios. Havendo prisão em flagrante por quantidades superiores ao mínimo fixado, na audiência de custódia a autoridade deverá permitir ao suspeito a possibilidade de comprovar que é usuário.
• Cristiano Zanin: votou para não descriminalizar o porte, mesmo para uso pessoal. Considerou que uma eventual liberação contribuirá para agravar problemas de saúde relacionados ao vício. Concluiu, no entanto, que é preciso um critério para diferenciar o usuário do traficante – propôs a quantidade máxima de 25 gramas.

Ainda serão apresentados mais cinco votos: do ministro André Mendonça (primeiro a votar na retomada); e dos ministros Nunes Marques, Luiz Fux, Dias Toffoli e Cármen Lúcia.

Mais novo ministro da Corte, o ministro Flávio Dino não vota, já que sua antecessora Rosa Weber já se pronunciou no julgamento.

Após a retomada do caso em 2023, o Senado começou uma movimentação para escrever na Constituição que a posse e o porte de qualquer droga serão considerados crimes, independentemente da quantidade.

A proposta para mudar o texto constitucional aguarda votação na Comissão de Constituição e Justiça do Senado. Como ainda não está em vigor, vale o entendimento que for fixado pelo Supremo.

Na terça-feira (5), o presidente do Senado, Rodrigo Pacheco (PSD-MG), anunciou que o Senado vai esperar a conclusão do julgamento antes de discutir o tema no Congresso.

“É muito importante, eu disse a eles, nós aguardarmos a decisão do Supremo Tribunal Federal, que julgue um caso concreto, um recurso extraordinário, que discute aspectos de constitucionalidade, de descriminalização […] Vamos aguardar a decisão do Supremo Tribunal Federal e fazemos uma avaliação. Eu espero que o Supremo decida da melhor forma possível”, afirmou o presidente do Senado.

Se posteriormente o Congresso alterar a Constituição, o que for definido pelos parlamentares passará a valer, mas a mudança pode voltar a ser questionada no Supremo, o que traria o caso de novo à apreciação dos ministros.